建筑公司借用資質(zhì)處理

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2024-09-29 09:29:26
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內(nèi)容摘要：建筑公司借用資質(zhì)處理一、建筑公司借用資質(zhì)的相關規(guī)定建筑公司借用資質(zhì)，通常指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資...

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建筑公司借用資質(zhì)處理

一、建筑公司借用資質(zhì)的相關規(guī)定

建筑公司借用資質(zhì)，通常指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為。審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系。
新建工司法解釋規(guī)定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：
- 承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。
- 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

二、建筑公司借用資質(zhì)的處理方式

借用資質(zhì)的實際施工人起訴發(fā)包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事實的基礎上按以下兩種情形處理：

發(fā)包人明知實際施工人借用資質(zhì)而未提出異議的，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百四十六條、第四百九十條規(guī)定處理，實際施工人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。人民法院應追加被掛靠人為第三人。
發(fā)包人對借用資質(zhì)不知情的，出借資質(zhì)方怠于向發(fā)包人主張權(quán)利，實際施工人可參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同的司法解釋（一）》第四十四條規(guī)定行使代位權(quán)。人民法院應追加被掛靠人為第三人。

三、建筑公司借用資質(zhì)的法律后果

建設工程施工合同因借用資質(zhì)而無效。
缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同均違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同。前述合同關于實際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費的約定，應為無效。實踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)會派出財務人員等個別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向?qū)嶋H施工人支付工程款，但不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔風險。實際施工人自行組織施工，自負盈虧，自擔風險。承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費。該管理費實質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對建設工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。因此，合同無效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。

四、建筑公司借用資質(zhì)案例分析

最高院四巡案例：當事人借用資質(zhì)承攬工程的，合同無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。建設施工合同因違反“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”的規(guī)定導致無效，但是建設工程驗收合格的，不影響。

五、如何防范建筑公司借用資質(zhì)

出借施工資質(zhì)存在“十重”風險，律師風控建議務必嚴把“選人”關。建議對掛靠人（實際施工人）的資信進行審查，盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人作為內(nèi)部承包人。
采取投標法人簽到制。借用資質(zhì)投標的特征之一，就是借用他人資質(zhì)證書或者以他人名義進行投標。從投標報名、遞交投標文件、答疑到中標合同簽訂，都是由借用資質(zhì)的投標人持被借用資質(zhì)單位的法人授權(quán)委托書，全程辦理。而借出資質(zhì)單位的人員、法人一般不參與投標，投標往往不到場。為此，針對這種狀況，招標人可以在招標文件文件中載明，要求參與投標的法人投標時必須攜帶本人身份證，到達投標現(xiàn)場簽到，參與開標活動。招標人在接受投標文件，可以查驗投標法人身份證明；評標專家提出的答疑問題，要求投標人的答疑報告必須要投標法人簽字，并加蓋投標單位印章。中標合同也必須要有投標法人到場與招標人簽訂，任何人不得替代或授權(quán)委托。